游戏直播版权纠纷实质是市场之争,应警惕上下游间垄断问题

法经 14:25


汪叶丨湖南大学法学院助理教授


从司法实践来看,本案认定游戏画面构成类电作品。从法学理论来看,学者对于游戏直播画面的著作权性质存在争议,对于利用游戏画面的直播行为是否构成合理使用亦有不同的观点。

 

对于游戏直播画面的著作权性质,不少学者都提出针对游戏直播画面进行类型化分析,例如按照不同游戏类型进行分析,按照玩家(或主播)的独创性高低进行分析。


2021年4月26日,广州知识产权法院一审判决火山小视频用户直播游戏《王者荣耀》涉嫌侵害腾讯公司著作权,认定火山小视频侵权,需停止侵权行为并赔偿腾讯公司800万元。火山小视频表示将上诉。


总的来说,首先应区分游戏画面与游戏直播画面之间的区别。其次,根据具体个案判断:若是游戏直播画面仅仅是对游戏画面的简单再现,则游戏直播画面是对游戏画面的复制;若是游戏直播画面对游戏画面进行了创造性的演绎,则游戏直播画面本身可以形成新作品;若是游戏直播画面利用游戏画面形成全新的表达,满足转换性使用的情形,则游戏直播画面构成对原游戏画面的合理使用。


对于处在产业下游的游戏直播平台而言,如何避免自身免受著作权之诉,其寻求的法律路径无非两条,一是期待游戏直播画面对原游戏画面的利用被认定为合理使用,二是期待一个公平合理的市场授权环境,与游戏开发商之间达成授权使用协议。


对于第一条路径,影响因素多样,比如游戏直播类型不同、主播创造性操作不同、法官对独创性与合理使用法律规则的把握不同等。对于第二条路径,看似游戏直播平台可以自己努力参与,实则是由市场环境中占据强势地位的一方所主导。


事实上,游戏开发商和直播平台间大多是互惠互利关系。为了打开游戏知名度,游戏开发商会主动联系直播平台,希望依靠游戏直播带来流量,直播平台亦可通过游戏直播获得收益。比如2018年,腾讯就曾向西瓜视频付费,举办《王者荣耀》视频征集大赛。但赛后一年,腾讯便将西瓜视频告上法庭。[1]



此案之前,游戏开发商与直播平台间因为著作权问题诉诸法庭的案例很少,比较有名的只有网易诉YY案。但此案之后,腾讯与西瓜视频、火山小视频等平台的诉讼数量大增。[2]


这些案件表面上是著作权之争,背后更可能是游戏直播市场的争夺之战。之所以出现这样的局面,或许与腾讯公司既是游戏开发商、又拥有游戏直播平台的身份不无关系。


众所周知,游戏直播产业利润丰厚。《2020年中国游戏直播行业研究报告》[3]显示,2020年游戏直播平台市场规模快速增长,游戏直播平台规模超过3亿人。


另一方面,游戏开发商也在不断壮大自己旗下的游戏直播平台。2020 年10月,两大游戏直播平台虎牙、斗鱼联合宣布,双方已签订"合并协议与计划",虎牙将通过以股换股合并收购斗鱼所有已发行股份。随着进一步收购虎牙、斗鱼股份及合并交割后,腾讯通过其子公司所持有的合并后公司的投票权按全面摊薄计算将为 67.5%。[4]


这意味着,腾讯公司作为游戏开发方将彻底掌握游戏直播平台虎牙、斗鱼合并后公司的主导权,而"腾讯除了是虎牙、斗鱼两家平台的大股东之外,还自营企鹅电竞以及投资龙珠直播、B 站、快手等直播平台。根据Mob研究院的数据,中国前五大游戏直播平台里,腾讯自营加投资就占据了其中四席。"[5]这也意味着游戏内容版权方作为市场的上游产业直接控制了绝大部分下游产业。


这就引发了对游戏直播平台排除限制竞争的担忧。因为腾讯公司极有可能会向自己所控制的直播平台发放网络游戏排他性的直播授权许可,从而导致其他游戏直播平台无法参与竞争或无法公平竞争。



据报道,2020 年 12 月 14 日,国家市场监管总局透露,正在依法审查虎牙与斗鱼合并等涉及 VIE 架构的经营者集中申报案件。尽管虎牙公开回应称已向市场监管总局申报,但由于市场主体的申报仅是合法的经营者集中的第一步,市场监管总局在收到申报材料后,仍需要评估经营者集中对相关市场竞争的影响,判断该经营者集中是否具有排除、限制竞争效果。[6]


目前,腾讯公司主导的这场两大游戏直播平台的合并计划仍在接受反垄断调查。

 

最近几年,随着平台经济的发展,国家对于平台经济反垄断的关注不断凸显。2019年8月8日国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发【2019】38号)作为规范平台经济发展的重要文件,表明了要维护公平竞争市场的决心,其中提出"严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争"。


《电子商务法》第二十二条和第三十五条同样也可以监管游戏直播平台中一些单方面的不合理限制打压小平台的情形。《电子商务法》第三十五条规定"平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件"。


《反垄断法》对于平台经济中的滥用市场支配地位排除限制竞争的行为同样加以规制,是打破直播平台垄断的强有力武器。


然而从游戏市场、游戏直播市场的实践来看,上述法律规制的效果如何仍然有待检验;让直播平台有公平竞争的环境,让游戏用户有自由选择的空间是一个良好的游戏产业生态和平台经济生态的应有之义。


为了让游戏直播平台健康发展,我们在一些问题上需要更多的思考:从版权保护的角度,不仅应从版权规则的理解与适用上去审视游戏直播的版权问题,重要的是从市场环境的变化过程中去促进版权方与版权利用方的授权合作;从平台经济公平竞争的角度,呼吁用法律来维护平台生态的良性发展,促进平台经济的参与者享有公平的竞争环境与竞争机会。公平、公开、公正的市场授权才是游戏开发方与游戏直播平台之间的合作共赢之道。

 

[1] 吴佳灵:腾讯诉视频平台再引游戏直播著作权之争!曾付费让一被告办赛

[2] 黄莉玲、李玲:因游戏直播侵权,抖音火山版被判赔腾讯800万!回应将上诉

[3] 非官方报告,供参考。

[4] 沈思涵、石丹:虎牙、斗鱼合并引发反垄断调查,游戏直播行业变数丛生?

[5] 同上。

[6] 同上。

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