王振华猥亵案:五年封顶应改为五年起步

法政 15:04


李光程,1956年生于武汉。复旦大学哲学系77级本科,曾在华东师大哲学系任教。1988年英国剑桥大学哲学系访问学者,专攻英美语言哲学。1993年至今任职英国某航运经纪公司,历任全球董事和上海首席代表。


王振华案判决是对刑法237条的误读误用;刑法237条行文和格式瑕疵极易引起误读;两高对237条的司法解释缺乏说理失之武断,未能达到逻辑自洽的唯一性标准;对本条的语义分析可以得出猥亵儿童罪不该套用一般猥亵罪的五年封顶,而是五年起步;对法律解释的原则的讨论可以看出目前对此条的解释无法满足严格的标准;对立法意图的追溯可以看到目前这种解释有悖立法原意;呼吁人大尽快修改此法,或两高出台新司法解释,纠正目前对猥亵未成年人罪犯惩治过轻的不合理现状,真正落实保护未成年人权益的立法本意。


王振华猥亵儿童罪被判五年“顶格”处罚一事闹得沸沸扬扬。该案审判长也在宣判后做了解读,为何只是猥亵罪而不是强奸罪;虽认可幼女生殖器有伤害,但不属于其他恶劣情节;公诉机关因此建议四到五年,法庭是依法从重判的五年。一切合理合法。大家不要太激动。


群众纷纷叫判得太轻。网上很多高高在上自以为是的律师说这些群众都是法盲。人家法官都是在现行法律内依法判决的,还顶格判了呀,你还要怎么样?


但是群众就是有权不服气。


因为它违反了普通人的常识。而常识是不需要专门学法律和背法律条文来取得的。这就是英美的陪审团随机选择普通人来对案件的罪与非罪来进行裁决的法理依据。这也是我这个非法律人敢于对法律或法律条文说三道四的底气。群众虽然没有逐一背过各种法律条文,但大家有阅读理解能力,有正常的理智和最重要的,常识。


是的,这个判决也许找得到法律条文,两高的司法解释和指导意见,还有历年来相关案例判决的支持,但是,它无论如何无法通过普通人的朴素的正义观念、常识的是非观的考验。它太有悖常识。而符合常识是立法的基础和法律有权威的依据,也是能使法律有生命力,得以延续并使公众遵守的保证。违反了常识的判决都是坏的判决,据此而判决的法律就是坏法律。必须得改。


所以我在此将这个据此判决的刑法237条,从语义分析,司法解释原则和立法意图等个方面,来说明,为什么这条法律的行文和格式是有瑕疵的,为什么这个瑕疵造成从两高的解释一直到地方法院的实施到王振华案的判决都在错误地理解和适用该法条,从而与加大保护未成年人权,严惩针对性侵未成年人罪犯的立法初衷背道而驰。


语义分析


我在力所能及的范围内,看过两高对237条的司法解释和指导意见,各种法律专家的理解和说明,都是在对着一条行文和格式都含糊不清的条文,在没有对关键概念做出必要厘清的情况下,就做出了武断的结论性说明。这种解释或说明经不起严格推敲,又没有达到逻辑自洽的唯一性,故造成了目前对这条法律认知的混乱局面。


在做我的语义分析之前,先看看这条至关重要的最新的237条强制猥亵罪说的什么?


以暴力,胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。


猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。


然后看看两高对它的解释和指导意见是什么?


2013年两高,公安部司法部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》里,对猥亵儿童罪的解释只有这样一句:我国刑法规定,猥亵儿童的,在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内从重处罚;聚众或者在公众场所当众实施的,在五年以上有期徒刑的量刑幅度内从重处罚。当时刑法修正案九还没出台,没有提及其他恶劣情节。


2015年刑(九)出台后,两高对这个五年顶格的解释没有做出修改,沿用至今。这个五年到顶的结论是如何读出来的?没有任何分析和说明,没有说理过程。而没有说理过程的解释,其实就是重写法律。


现在说说我对这个法条的语义分析。


我的思路是,先问问,这个单列的猥亵儿童罪,“依照前两款规定从重处罚”到底是什么意思?这个问题又被分解成两个部分:


1、“前两款”指的是那两个具体内容;

2、从重处罚究竟应该是在五年内从重到五年,还是在五年以上的量刑范围内从重处罚?


由于条文的行文没有使用标注数码分段,多年来这个“依照前两款”的所指随着时间的推移和内容的增加,到底指什么,把法律界整得七荤八素。鉴于对这个“前两款”立法者没有出面澄清,也没有一个最高法的权威解释,网上各种专家律师的理解各执一词,我看到的就有:


在1997年的刑法里,行文和格式是这样的:


以暴力,胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。


猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。


猥亵罪的加重情节里只有聚众或在公共场所,没有其他恶劣情节,所以当时的猥亵儿童罪依照前两款大概率是指的是前述的两个自然段的内容,即,五年以下的猥亵罪和五年以上的加重情节猥亵罪。两高等部门2013年的《意见》遵循的是这种推论。


刑(九)出台后增加了“有其他恶劣情节的”兜底条款,条文虽然还是两个自然段,却有三条内容,但行文的“依照前两款”依旧保留。法律界在没有见到最高法对“前两款‘的明确说明的情况下,出现了理解分歧:一是沿用之前的理解,前两款还是指包含五年以下和五年以上的两个条款。


两高没有修改之前的解释。比如打开百度,就有很多引完237条后,直接解释说,综上可知,以暴力,胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的或者猥亵儿童的,处以五年以下有期徒刑或者拘役;聚众或者在公众场所当众猥亵妇女儿童的(刑(九)后会加上其他恶劣情节),判处五年以上的有期徒刑。


这种解释法条的问题在哪里?就是解释法律时,尤其是在原条文行文不严谨,格式不规范的情况下,不加说理地增加或减少字句,改变原文来达到自己想要的目的。


比如在以上解释里,明明法条里五年以下的行文里并无猥亵儿童,却在解释中加上(见斜体字)。明明法条里猥亵儿童罪是单列出来的,是否应该放入五年内是要经过一番说理和语义分析才能证明的,结果解释者都省下这道程序,解释变成了改写。如果法条本意真的如你所说,立法者为什么不在五年以下刑期款里直接加上斜体字的内容?这个疑问你总得解释一下吧?


还有一种解释是把前两款理解成了仅指五年以上的两个加重情节:1、聚众或公共场所,2、其他恶劣情节。比如在百度百科条目下,基本就是这种解释。


猥亵罪的处罚


以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


有以下情形之一的,处五年以上十五年以下有期徒刑:


(一):猥亵他人情节恶劣的。

(二):聚众或者在公众场合猥亵他人的。


猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。


这个解释和上面有什么不同?因为它是在推理和说理。它虽然也加了几个字,改了格式,但让人不觉得武断唐突。首先,用“有下列情形之一的”这种句式,本来就是更规范的格式,减少争议;其次,加上司法解释的十五年上限,加不加都没有歪曲篡改原文。这个格式对理清“前两款”很有帮助。毕竟,排在猥亵儿童罪上面的法条有三个内容,前两款指的是直接在它之上的两款内容,有什么不可以的?如果你说不可以,就出来对着这个条文说一番理,让我口服心服也行。但是没有人出来澄清。


很显然,按这种行文和格式,猥亵儿童罪就顺理成章地被看成了一个和前两款并列的第三款加重情节,与前两款加重情节并列,自然地落到了五年以上的刑期里。尽管两高的解释在检察院和法院系统也许没有异议,民间和律师界显然有不同看法,这个百度百科一直没有被删除,说明它有一定的市场。不得不说,无论是谁写的这个条目,或者同不同意这个解释,至少他(她)在避免误解,减少争议方面,比原条款要清晰明了得多。


令人费解的是,用一个第三款或第三条就能将条文说得明明白白的法律条款,却要用一个含糊不清的“前两款”来让人猜,实在是匪夷所思。


根据对前两款的不同理解,对什么是从重处罚就有了不同理解:


1、两高的解释,不赘述。就是五年以内量刑,除非有聚众或其他恶劣情节。这两个恶劣加重情节在猥亵儿童罪中极少被认定。从过往判例看,这种判例极少,我只看到2018年一个猥亵31名儿童的罪犯被判11年。连连续3次猥亵幼女的惯犯,也只领4年半刑。总之,在目前的解释下,想让法院认可有加重的其他恶劣情节几乎是不可能的。王振华案是最好的说明。猥亵儿童罪的加重处罚在司法实践中少之又少,条款形同虚设。


2、多数法律人的理解:将前两款理解成既有五年以下的猥亵罪,又有五年以上的加重情节猥亵罪。对涉及儿童的猥亵罪,就要看是否有聚众公众和其他恶劣情节,然后才决定是否重判到五年以上。包括这个案中的被害人的律师,也是在用对幼女的伤害来证明有恶劣情节,因而主张应该重判五年以上。区别在于,这个群体是希望对有其他恶劣情节有更明确的界定,也要放低恶劣情节的门槛,达到比较容易用此条严惩猥亵儿童犯罪行为的目的。可惜一般都很失望,也没有太多人呼吁和关注。这次如果不是因为罪犯是个名人,谁会关注超过几天?


3、将猥亵儿童看作是加重情节第三款的,比如我,会顺理成章地理解成只要是猥亵儿童,不论是否有其他恶劣情节,就视同犯了这前两款一样严重情节,从重处罚就是在加重情节猥亵罪五年以上的量刑范围内从重,因为猥亵儿童本身就是恶劣情节,还需要找什么其他恶劣情节?

 

解释法律条文的原则


从上面的语义分析就可以看出,两高的司法解释和指导意见对着一条行文和格式都含糊不清的条文,在没有对关键概念做出必要厘清的情况下,就做出了武断的结论性说明。这种说明经不起严格推敲,又没有达到逻辑自洽的唯一性,故造成了目前对这条法律认知的混乱局面。他们的猥亵儿童罪适合五年封顶的说明,没有令人信服地排除其他理解和说明,也没有给出一个没有疑义的唯一说明。这在很大程度上是没有遵循法律界对法律条文解释的一些基本原则带来的。


对这些原则,我的同学,纽约执业的资深吴律师概括了如下几点:


1、在解释法律条文时,法官会遵循的首要的、也是具决定性的规则就是根据法律条文的清晰朴实的日常意义来作出解释。如果条文意思明确,不可能合理地给予一种以上的解释,法官就不需要或不可以再做进一步的解释;

2、如果这条规则不能解决问题,那就要追寻立法的意图,其中包括立法的历史;

3、在从事以上二项解释工作时,法官也会依赖其他各种解释规则,即所谓的canons of interpretation;

4、对法律的解释不可以导致违反公序良俗的荒唐结果;

5、必须假定相关法律规定之间是一致的;

6、必须假定法律条文中的所有规定不是多余的;

7、在法律条文有特别区分的时候,就不能使用该条文的一般规定;等等。


现在的事实是,237条可以也实际上在被解读出不同的含义。两高的解释也没有获得唯一的解释的权威地位。不仅如此,两高的解释给司法实践中带来的混乱,困惑有增无减。依此判决结果招致的民间不满也随时可见。种种迹象表明,这个法条有病了。


按照两高的2013年的《意见》,一个很荒唐的结果就是,对两个以上的成人猥亵,或对一个成人两次以上的猥亵,就是要判五年以上的严重的加重情节,是比猥亵儿童要重得多的罪行。这显然不符合社会对罪行轻重的常识认知,也不符合从重惩罚猥亵儿童罪犯的立法本意。怎么看都是与保护未成年人权益的口号背道而驰的。


再看看本案法官的对判决对解释,明显地达到了违反公序良俗的荒唐结果。比如,对已经被法庭采信的司法鉴定机构出具的阴道撕裂二级轻伤结论,轻描淡写地说不属于恶劣情节。支持者说,既然至今最高法对何为其他恶劣情节至今没有明确和详细规定,酒店房间又不是公共场所,法官不得任意使用自由裁量权,将二级轻伤列为恶劣情节。所以五年就是重判,完全合法。


但是这明显违反社会对恶劣情节的朴素认知。尽管目前因为隐私,无法得知细节,这个用非生殖器(否则就是强奸)造成幼女阴道损伤的行为,在正常人的认知中,可能是比真正地用生殖器强奸更为恶劣的禽兽不如罪行,虽然在现有法律中不能判强奸罪,难道真的不能认定为恶劣情节?就像受害人律师事后所说,难道这都不算恶劣情节,那什么是?法官的所谓依法判决和解释,一旦违反了常识和公序良俗,就会让法律蒙羞。


再说法律解释必须假定法律条文中的所有规定不是多余的;在法律条文有特别区分的时候,就不能使用该条文的一般规定的原则。我们上面已经说到,猥亵儿童是237条里单独列出的一条不同于一般情节猥亵罪的加重情节罪。所以对这个罪区别于一般情节猥亵罪而有加重处罚是立法本意,否则这条规定就是多余的。


而且,既然对这个猥亵儿童罪已经做了特别区分,就不该适用该条的一般规定,即,不该将猥亵儿童罪引用五年以下的一般情节条款。如果在相同情节下(即没有聚众和公共场合以及其他恶劣情节)两者的最高刑期都是五年,那么把猥亵儿童罪单列出来有什么意义呢?就是为了提醒受害人家长,别以为猥亵儿童是什么重罪,它和猥亵成人是同等性质的,都是五年到顶,想加重?没那么容易,都要看恶劣情节。什么是恶劣情节?对不起,就是不告诉你!


我不得不说,这个法条写得实在粗糙,毫无法条应有的严谨和精确。如没有明确司法解释,确实容易误解。但是可以想象的几种理解中,能读出像本案检方这样的理解——法医出具的阴道撕裂的二级轻伤这样的恶劣情节,从重也只是在五年之内从重——还是很令人吃惊的。


我看到的绝大多数律师,包括受害人的律师,都是在争辩受害人的二级轻伤应该算是恶劣情节,符合五年以上的加重情节处罚情形。这样的辩护思路,收效甚微。因为恶劣情节从来没有一个明确的定义和规定,争来争去也无法拿出一个一锤定音的结论。最后法官一句轻描淡写的不属于恶劣情节,所有的辩护努力都泡汤。


所以,如果是我来作这个辩护,我就直截了当地提出,根据这条法律,猥亵儿童本身就是恶劣情节,不再需要去寻找其他恶劣情节,也不需争辩何为恶劣情节,更不要去找什么结果加重情节,一律加重到五年以上起。毕竟,这就跟与14周岁以下幼女有性行为一律视为强奸一样,根本不要讨论是否自愿,是否有收钱卖淫。这与这个法条的立法本意——加大对未成年人合法权益的保护,从严惩治针对未成年人的性侵害犯罪分子——是一致的。在强奸幼女罪中加入了这种不问三七二十一的定罪原则,在猥亵儿童罪里为什么不可借用呢?


法庭一定不会采纳。但是没关系。说的人多了,上面就听到了。

 

立法本意


前面说过,如果从语义和规则是还是不能给出一个唯一且明晰的解释时,我们就要追寻立法原意,其中包括立法的历史。这部分不是我的重点。我只想几句带过。


我们从这条刑法条的演变过程也可以看到,在之前的刑法版本里,对猥亵儿童罪的加重处罚,和成年人一样,需要有聚众和公共场所的要求。但是常识说这不符合猥亵儿童罪基本都很隐蔽的犯罪特性。结果是,猥亵儿童因为达不到这条加重情节,就只能按五年以下量刑。这显然是在纵容对儿童犯罪。


这个问题,反映了当时立法对受害人尤其是未成年人自身权益受侵害的关注远不如社会影响的立法价值取向。为纠正这种倾向,2015年在刑(九)修订时加上了“有其他恶劣情节”,作为加重处罚的情形。这明显有希望将范围扩大,加大对未成年人权益保护,从严惩治对未成年人性犯罪的立法本意。


最高法院的法官赵俊甫在刑(九)出台后曾撰文,认为类似于将手指或异物侵入性器官,“属于手段非常恶劣的的猥亵”。“用生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道或肛门,可以认定为‘其他恶劣情节,处五年以上。”这其实是对猥亵儿童罪中最恶劣的一种情节做了参考界定。我们都听到看到了。不知道为什么这次的法官连这都没有看到,还以生殖器二级轻伤没有明确列为恶劣情节而拒绝使用“自由裁量权”? 这就是为什么群众认为五年是轻判了的朴素认知和法律依据。这不是法盲的无知,恰恰是法律违反了常识后的正常反应。


结合这个修改过程,我可以合理地推论,只要有点正常的理智,高中语文水平和基本的逻辑推理知识,也不难看出这法条的立法本意:猥亵儿童在猥亵罪中是比猥亵成年人更加严重的罪行,是值得单独列出来当作需要加重处罚的特别恶劣情节。前面列出来的两条加重情节,明显是针对成年人居多的。


如果猥亵儿童也需要和成年人用一样的加重处罚标准,也即,也要考虑是否聚众,是否有和成年人一样的其他恶劣情节,这个猥亵儿童罪单独列出了有什么意义?如果猥亵儿童和猥亵成年人用的是同一标准,保护未成年人权益的立法本意从何说起?


遗憾的是,由于法条本身的行文和格式以及司法解释的非唯一性和确定性,甚至误读,这条保护措施似乎没有收到很好的效果。比如在2018年,山东某男三次连续猥亵幼女,并且是个因同一罪名三次被判刑的累犯,完全符合恶劣情节,最终在两高的司法解释和指导意见下,也只能在五年内“从重‘判了四年半。何其荒唐和讽刺。


将猥亵儿童单列出来作为比猥亵成年人更加严重的恶劣情节加重处罚,既符合立法本意,法治精神和公众期待,又减少了在具体案件中因为对什么是其他恶劣情节没有具体定义和明确规定而增加判决的不确定性。正如这次受害人的律师说的,目前法律中对这个恶劣情节既无明确规定,又无相应的权威司法解释,让对方律师利用法律漏洞钻空子。


期待重新解释和修改法条


如果立法者当初真是有意把猥亵儿童罪当作罪加一等的恶劣情节而加重处罚,换作我起草,我肯定会写成:


以暴力,胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


聚众或者在公共场所当众犯前款罪的;猥亵儿童的;或者其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。


看看这个行文,还有什么歧义?还有什么空子可钻?当然,这只是一个假设,我没有这个权力。但最高法现在纠正误读还来得及。那就是,借着这个案子及时对这种有可能被曲解,也正在被曲解的条款做个权威司法解释,明确说明,猥亵儿童是和已经列明的两款加重处罚并列的第三种加重情节;从重处罚不是指在五年以下刑期内从重到五年顶格,而是和其他两款一样,五年起步。


其实,即使这个条款的行文有瑕疵,即使没有一个不知何时才有的最高法的权威解释,和不知猴年马月的修法,只要我们具有一个保护未成年人权益的初衷和从严惩治性侵未成年人犯罪的真情,我们就一定会读出猥亵儿童罪是属于其他恶劣情节里最重的恶劣情节,所以理所当然的要判处五年以上。相反,如果有人口是心非,口里说保护未成年人利益,想的和做的是保护犯罪分子们对未成年少女的特殊嗜好,他们就会读出不同的意思,然后利用其他恶劣情节的含糊之处,让这些罪犯免于加重惩罚。所以这种分歧与其说阅读理解的问题,不如说是立场的问题,是有没有一个真正要保护未成年人的权益的真心的问题。


真心希望中国法律界能够借王振华案对刑法237条做个重新梳理,也呼吁两高能倾听民意和专家意见,对目前的237条做出更加符合立法本意的解释,也希望人大尽快修法,纠正目前对猥亵未成年人罪犯惩治过轻的不合理现状,真正落实保护未成年人权益的立法本意。


如果人大能借鉴我的行文修改此条,我分文不取。


本文的法律解释原则一节得到我的好友,美国纽约执业律师吴牟人的帮助。在此鸣谢。吴律师在阅读了本文初稿后给了我很多鼓励,觉得从语义澄清法条比同义反复的解读和武断解读更能正确理解文本含义,也比仅仅诉诸立法意图要更有新意和说服力。我正在备考法考的太太Vivian也认可我的基本观点并帮助我理清了思路,给了我班门弄斧的勇气,也在此致谢。声明:本文作者非法律专业人士,欢迎专业人士批评指正。


( 本文作者为李光程)


(法网转载文章,联络合作luo@fafv.com)

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